По мнению С.В.Николюкина, идея франчайзинга основана на передаче одним лицом другому хозяйствующему субъекту знаний и делового опыта, приобретенных в силу продолжительной и успешной работы в определенной сфере. В основном, франчайзинг используется в таких видах бизнеса, как общественное питание, автотранспортные услуги, услуги по домохозяйству, услуги в сфере туризма, спорта и развлечений, медицинские услуги, услуги в сфере строительства, обучение и курсы повышения квалификации, социальные услуги, розничная торговля, промышленность[1].

Франчайзинг позволяет российским юридическим лицам перенимать технологии и опыт иностранных компаний, их способы ведения предпринимательской деятельности. На сегодняшний день в России отсутствует отдельный законодательный акт, посвященный франчайзингу, а сам этот договор (в нашем законодательстве он получил название «коммерческая концессия») урегулирован главой 54 ГК РФ, а также 4 частью ГК, посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и  авторским правам.

По мнению С.А. Бобкова, термин «коммерческая концессия» может употребляться в двух значениях: во-первых, как совокупность общественных отношений и, во-вторых, как институт права - обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права[2]. Также он считает, что коммерческая концепция может пониматься в нескольких аспектах:

• способ осуществления предпринимательской деятельности;
• совокупность общественных отношений, возникающих в сфере предпринимательства;
• как двустороннюю гражданско-правовую сделку - договор коммерческой концессии;
• институт российского гражданского права[3].

А.Е. Шастико считает, что коммерческая концессия по сути своей  - исключительно экономическое явление, проявляющееся в следующих функциях:

• метод привлечения капитала с меньшими, чем в случае использования услуг финансовых посредников, издержками и одновременно распределение риска между правообладателем и пользователем;
• как способ решения проблемы мониторинга и контроля;
• как средство вертикальных ограничений в торговле с целью извлечения монопольной прибыли[4].

Однако нас интересует правовое регулирование договора коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Исходя из этого определения, можно выделить следующие характерные признаки данного договора:

• это коммерческий договор, а значит, сторонами в нем могут быть лица, правомочные осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с законом;
• это возмездный договор;
• это срочный договор;
• по данному договору возникают взаимные права и обязанности обеих сторон;
• данный договор совмещает в себе отдельные элементы других гражданско-правовых договоров: оказания услуг, купли-продажи, простого товарищества.

Предмет договора:

Предметом договора коммерческой концессии являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемую информацию (ноу-хау).

Товарный знак –  это  зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, которое производители или продавцы помещают на товаре или его упаковке для идентификации своего товара. А.П.Сергеев отмечает следующие признаки товарного знака: индивидуальность, оригинальность (выразительность), запоминаемость, создание у потребителя устойчивых положительные связи между качеством продукции и товарным знаком[5]. Товарный знак подлежит государственной регистрации в федеральная службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Статус и полномочия Роспатента урегулированы Постановлением Правительства РФ от 7 апреля 2004 г №178 «Вопросы федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам». Роспатент регистрирует товарные знаки, отличающиеся новизной, то есть не тождественные ранее зарегистрированным товарным знакам. Товарные знаки могут быть словесными, изобразительными, световыми, звуковыми, а также состоящими из различных комбинаций указанных символов. Товарные знаки классифицируют на общеизвестные и не являющиеся общеизвестными. Под общеизвестностью товарного знака понимается степень его известности кругу действительных или потенциальных потребителей обозначаемых им товаров.

ГК РФ вводит понятия индивидуального (обозначение, зарегистрированное на имя отдельного предпринимателя - ст. 1478 ГК) и коллективного товарного знака (обозначение объединений юридических лиц (ассоциаций или союзов) или иного объединения предприятий, предназначенный для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками - ст. 1510, 1511 ГК).

Коммерческое обозначение является средством индивидуализации предприятий как имущественных комплексов. Правообладателю на коммерческое обозначение принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом. П.2, ст.1529 ГК запрещает использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Ноу-хау - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).

Коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;

Секрет производства - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Стороны договора:

Сторонами договора коммерческой концессии являются концедент (правообладатель исключительных прав) и концессионер (пользователь).

Для концедента договор коммерческой концессии позволяет расширить свой бизнес, в том числе вести его на территории нескольких стран, без открытия филиалов, необходимости поиска новых сотрудников и необходимости подробного ознакомления с правовой системой другого государства.

Для концессионера такой договор позволяет уменьшить риск, получить новые знания и технологии непосредственно от концедента. Оставаясь собственником своего предприятия, он получает возможность работать в рамках уже известного, раскрученного бренда и выходит на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности[6].

Форма договора:

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Помимо этого,  договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте. Порядок регистрации определен «Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020.

Государственная регистрация договоров, а также переход исключительного права без договора осуществляются при соблюдении следующих условий:

а) документы представлены в отношении зарегистрированных изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака, знака обслуживания, а также товарного знака, знака обслуживания, охраняемых на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации, наименования места происхождения товара, топологии интегральной микросхемы, программы для ЭВМ, базы данных, правовая охрана которых не прекращена или не признана недействительной в установленном порядке;

б) сведения о правообладателе (патентообладателе), предмете договора (номер патента, свидетельства, объем правовой охраны, срок действия исключительного права) или сторонах по договору соответствуют сведениям, имеющимся в Государственном реестре изобретений Российской Федерации, Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации, Государственном реестре промышленных образцов Российской Федерации, Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, Реестре топологий интегральных микросхем, Реестре программ для ЭВМ, Реестре баз данных;

в) в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных или предоставлении права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, зарегистрированной топологии интегральной микросхемы имеется условие о вознаграждении или порядке его определения;

г) в договоре не содержится внутренних противоречий;

д) права, являющиеся предметом договора, не выходят за пределы имеющихся у стороны договора прав;

е) при расторжении договора в одностороннем порядке в договоре содержится положение о возможности такого порядка расторжения договора.

Цена договора:

Цена договора определяется суммой вознаграждения, которое правообладатель выплачивает пользователю (ст. 1030 ГК РФ). На практике наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы, которая выплачивается сразу после заключения договора, и периодических платежей (роялти) в виде отчислений определенного процента от суммы оборота (товаров, работ, услуг)[7].

Обязанности сторон:

                Договор коммерческой концессии содержит как преимущества, так и недостатки для обеих сторон. А оформление и регистрация такового договора требует необходимых правовых навыков. По этим и другим вопросам Вы всегда можете обратиться к нашим юристам.